一、EPC總包合同中的固定總價原則上不能被突破

（一）EPC總包合同概念

EPC是Engineering Procurement Construction的簡稱，分別對應(yīng)的是工程(Engineering)、采購（Procurement）和建設(shè)（Construction），是國際通用的工程總承包產(chǎn)業(yè)的總稱。

具體為承包人受發(fā)包人的委托，按照合同的約定對工程建設(shè)項目的設(shè)計、采購、施工、試運行等實行全過程或若干階段的承包。通常承包人在總價合同條件下，對其所承包工程的質(zhì)量、安全、費用和進度進行負責(zé) 。

（二）固定總價原則上不能被突破的相關(guān)規(guī)定

EPC工程總承包模式最初源于西方國家私人企業(yè)主在工業(yè)或民用建筑中，通過固定的投資額和工程進度要求營造滿足其功能需求的建筑產(chǎn)品。所以EPC模式下，合同一般采用固定總價的形式。

如國際咨詢工程師聯(lián)合會FIDIC于1999年發(fā)布的銀皮書《EPC/交鑰匙項目合同條件》14.1條約定的合同價格為固定總價，F(xiàn)IDIC于1995年發(fā)布的橘皮書《設(shè)計-建造和交鑰匙合同條件》13.1約定的也是固定總價，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216）14.1.1 約定：“本合同為總價合同，除根據(jù)第13條變更和合同價格的調(diào)整，以及合同中其它相關(guān)增減金額的約定進行調(diào)整外，合同價格不做調(diào)整。”

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條規(guī)定：“ 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/span>

《住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》規(guī)定：“工程總承包項目可以采用總價合同或者成本加酬金合同?！?/span>

《上海市工程總承包試點項目管理辦法》第十九條（合同形式）規(guī)定：“工程總承包項目宜采用總價包干的固定總價合同，合同價格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定，除招標(biāo)文件或者工程總承包合同中約定的調(diào)價原則外，工程總承包合同價格一般不予調(diào)整?！?/span>

深圳市住房和建設(shè)局印發(fā)的《EPC工程總承包招標(biāo)工作指導(dǎo)規(guī)則（試行）》規(guī)定：“建議采用總價包干的計價模式，但地下工程不納入總價包干范圍，而是采用模擬工程量的單價合同，按實計量?！?/span>

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿），第17條規(guī)定：“工程總承包項目宜采用固定總價合同。建設(shè)單位和工程總承包單位依據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定的計價規(guī)則，在合同中約定工程總承包計價方式和計價方法。依法必須招標(biāo)的工程項目，合同固定價格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。除合同約定的變更調(diào)整部分外，合同固定價格一般不予調(diào)整。除雙方合同明確約定外，建設(shè)單位不得將工程總承包項目的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十八條也規(guī)定：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

從以上相關(guān)規(guī)定來看，工程總承包項目主要采取固定總價的計價方式，顧名思義固定總價應(yīng)指除雙方合同約定的風(fēng)險或調(diào)價因素外，固定總價應(yīng)不予調(diào)整。在招投標(biāo)時，投標(biāo)人的投標(biāo)價格是建立在全面了解投標(biāo)項目工程量、需投入時間及相應(yīng)風(fēng)險的基礎(chǔ)上進行的報價和中標(biāo)，且雙方依照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立了書面合同。故該屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容的固定總價在原則上不能被突破。

二、如需突破EPC總包合同的固定總價，需滿足哪些條件

EPC承包合采用固定總價模式的原則上不得突破總價據(jù)實結(jié)算。如確實有必要突破總價據(jù)實結(jié)算，則應(yīng)分如下情況處理：

（一）第一種情況：該項目并非依法必須進行招投標(biāo)的項目

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。”在后期具體實施中，確實存在因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化，則可以簽訂補充合同據(jù)實結(jié)算。

（二）第二種情況：該項目依法屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目

1.必須進行招標(biāo)的項目規(guī)定如下：

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”

《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。

《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條規(guī)定：“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目。”

及第三條規(guī)定：“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（二）使用外國政府及其機構(gòu)貸款、援助資金的項目?！?/span>

針對上述規(guī)定范圍內(nèi)的項目，根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定，其勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：

（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。

同一項目中可以合并進行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。”

2.根據(jù)《民法典》第五百三十三條規(guī)定：

“ 合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”此時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾方面因素：

（1）固定總價合同所對應(yīng)的承包范圍是否明確；

（2）爭議的工程量是否在合同約定固定總價的承包范圍和風(fēng)險范圍之內(nèi)；

（3）是否存在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的情形

（4）發(fā)包人對于合同外增加工程量是否有明確指示及相應(yīng)書面確認(rèn)文件；

（5）施工過程中是否發(fā)生或設(shè)計變更或合同變更導(dǎo)致工程量增加的情形，若有該等情形是否屬于承包人應(yīng)當(dāng)審查、注意的設(shè)計變更、工程量清單缺項或偏差。

如果滿足以上條件，則可以考慮突破EPC合同固定總價對超出部分據(jù)實結(jié)算。

另外，在某些特殊情況下，如EPC合同因違反招投標(biāo)法的強制性規(guī)定而被確認(rèn)無效，仲裁機構(gòu)或人民法院有可能參照合同關(guān)于工程價款的約定及已經(jīng)實際完成比例折價補償承包人。

綜上所述，固定總價的EPC合同，原則上對固定總價不做變動，如要變動需要綜合考慮實際情況，且變動范圍不宜過大。

本文來源：杜哥說法，工程造價管理整理

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